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对网络金融革新的刑法介入需小心——以余额宝为例

   日期:2021-07-24     来源:www.xuanxuanjuhui.com    作者:未知    浏览:945    评论:0    
核心提示:摘要:在余额宝的引领下,网络金融革新飞速进步,但同时又涉嫌触犯刑法中的擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪等罪名。

摘要:在余额宝的引领下,网络金融革新飞速进步,但同时又涉嫌触犯刑法中的擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪等罪名。刑法与刑事司法机关对此的介入应当小心。一方面,刑法作为法律保护的最后的一道屏障,其介入意义不言而喻。另一方面,在介入度的选择上应秉承谦抑小心的态度,坚持二次违法行原则、公平原则和鼓励革新原则。对尚未被认定为行政违法的网络金融革新行为,刑法不适合主动介入。

关键字:网络;金融革新;刑法介入;政策取向;余额宝。

1、余额宝引领下的网络金融革新。

网络金融是网络与传统金融业相结合的新型金融,是在网络年代对传统金融的革新与进步。目前网络金融主如果以阿里金融为代表的金融运作平台、以众筹为代表的股权资金投入平台、以P2P(peertopeer)为代表的借贷平台三种模式[1]。自从2013年6月阿里巴巴旗下的支付宝公司推出余额宝商品,网络金融成为最近乃至“两会”的热门话题。依据有关功能设计,“支付宝”用户可将支付宝里的钱随时转入余额宝,余额宝里的钱会自动购买天弘基金旗下的“增利宝”货币基金。同时,用户又可随时用余额宝内的资金,用于消费支付和转账等,一旦余额宝内的资金被用就等于对“增利宝”货币基金的赎回。“增利宝”货币基金是天弘基金和支付宝公司联手塑造的一项与余额宝自动挂钩的货币基金,现在天弘基金由“支付宝”的母公司阿里巴巴控股[2]。虽说余额宝的资金投入收益视天弘“增利宝”货币基金的经营营业额而定,但因为余额宝收益中绝大多数来自对银行协议存款的资金投入[3],资金投入方法稳健,风险较小,自正式投入用以来,收益率均为正数且远远高于银行同期活期存款利率。余额宝的推出引发了新一轮的网络金融热:百度、腾讯、苏宁等网络公司纷纷与基金公司合作,推出了类似金融商品。这部分类余额宝商品如雨后春笋般成长起来,它们瞄准的目的都是用户的“小额活钱”,实质都是由网络公司推出“现金管理”业务。显而易见,余额宝的出现将基金电子商务化推向一个高潮。

机构推出的各种“类余额宝”商品已有数十种,品种繁多,让人眼花缭乱。不少市场人士直呼,国内网络巨头将悉数参战现金管理市场,网络金融进入“战国年代”[4]。那样,与传统金融商品相比,余额宝等新兴网络金融商品有什么革新点呢?笔者觉得,其革新点主要体目前大众化、民主化、便捷化、透明化四个方面。

一是大众化。与传统货币基金不一样的是,天弘增利宝的销售起点是1元而非1000元,合适于在支付宝中留剩小量余额的顾客[5]。根据支付宝约8亿注册用户来计,若平均每位支付宝用户往余额宝内转存1元闲置资金,那样余额宝将会有8亿元的资金沉淀。对于公募基金而言,8亿数额不可谓不大[6]。余额宝的过人之处就是较好地运用了经济学中的“长尾效应”(LongTailEffect)。“头”(head)和“尾”

(tail)是两个统计学名词。新竞争优势从大家需要的角度来看,大部分的需要会集中在头部,而这部分大家可以称之为时尚,而分布在尾部的需要是个性化的,零散的小量的需要。而这部分差异化的,少量的需要会在需要曲线上面形成一条长长的尾巴,而所谓长尾效应就是它的数目上,将所有非时尚的市场累加起来就会形成一个比时尚市场还大的市场。一般人手中的闲钱在巨大的资本市场上只不过末端毫不起眼的小尾巴,余额宝借助互联网优势将这部分小尾巴整理起来却形成了超乎想象的规模优势。

二是民主化。余额宝通过网络金融技术,改变个人资金投入者长期以来受制于资金投入机构的被动性,增加了公众在财富管理需要上的话语权和选择权。在这一过程中,高度分散化的顾客群特点,也促进包括余额宝在内的金融商品的设计者,更多地去挖掘顾客的体验,倾听他们的资金投入诉求,从而由内到外地达成个体顾客最后决定商品设计的“民主化”[7]。

三是便捷化。资金投入者在余额宝开户的步骤非常便利,基金销售过程中必需的身份证、银行开户账号等用户资料直接由支付宝提供给天弘基金。但在此过程中,用户个人并没在天弘基金直接开设竞价推广账户,也不拥有独立的天弘基金竞价推广账户密码,用户也不像在其他传统途径购买基金时那样,需要阅读风险提示和进行风险承受能力测试[8]。而且余额宝实行的是T+0模式,用户可随时用余额宝内的资金,在储蓄与基金之间的相互转化不只没时差还没手续费,对用户而言相当便捷。

四是透明化。余额宝的宣传口号是“会挣钱的支付宝”。用户通过推广客户端可随时查询我们的资金余额、当天收益状况、资金用及来往状况等。余额宝的高度透明性,打破了传统金融理财商品运行周期(按月计周期)较长、收益详细情况不可以准时送达理财用户、理财竞价推广账户关联度差的桎梏。

2、余额宝对现有刑法条文的挑战。

余额宝虽然因金融革新在短期内吸引了海量用户、凝聚了巨额资金,但这种民间筹资行为却涉嫌违反刑法中的三个罪名,分别是第一百七十四条的擅自设立金融机构罪、第一百七十六条的非法吸收公众存款罪和第一百九十二条筹资诈骗罪。

一是涉嫌构成擅自设立金融机构罪。依据《刑法》第一百七十四条,该罪是指,未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行、证券交易平台、期货交易平台、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构。擅自设立金融机构罪的立法目的是通过对金融机构的准入机制的刑事保护来维护国家金融秩序。这是由于,金融机构作为联结国民经济的纽带,需要由国家掌控。若不经批准擅自设立金融机构,势必削弱国家对金融秩序掌控,甚至导致金融秩序失去控制,最后影响国民经济的进步。余额宝通过向超越5000万的顾客“高息吸储”,并把顾客存在余额宝竞价推广账户上的钱资金投入于基金,已享受了商业银行的待遇,却不需要理会商业银行在资本充足率、核心资本充足率、筹备金计提与存贷比等方面的监管需要,及在竞价推广账户、结算与反洗钱等业务操作中的合规需要[9]。因此,其本质上已成为一家未经国家主管部门批准成立的“商业银行”,涉嫌构成擅自设立金融机构罪。

二是涉嫌构成非法吸收公众存款罪。依据《刑法》第一百七十六条,该罪是指,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序。因为《刑法》第一百七十六条的规定过于笼统,最高院又于2010年拟定了《最高人民法院关于审理非法筹资刑事案件具体应使用方法律若干问题的讲解》(以下简称《讲解》)。《讲解》第一条规定,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时拥有下列四个条件的,应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推广会、传单、手机短信等渠道向社会公开宣传;(3)承诺在肯定期限内以货币、实物、股权等方法还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。《讲解》第二条又规定“以委托理财的方法非法吸收资金”系非法吸收公众存款罪的一种表现形式。对照以上条文,假如硬套的话,不只余额宝,几乎所有民间筹资都可被认定为《讲解》中的非法吸收公众存款行为。

三是以后还大概涉嫌构成筹资诈骗罪。依据《刑法》第一百九十二条,该罪是指,以非法占有为目的,用诈骗办法非法筹资,数额较大。另依据《讲解》第四条的规定,筹资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的主要不同在于,筹资诈骗罪的行为人对集来的钱具备非法占有些主观目的,比如筹资后不需要于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹筹资金规模明显不成比率,导致筹资款不可以返还;肆意挥霍筹资款,导致筹资款不可以返还;携带筹资款逃匿;将筹资款用于违法犯罪活动;抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金;隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假破产,逃避返还资金;拒不交代资金去向,逃避返还资金等。现在,余额宝虽然表面上运转好,尚未出现上述状况,但行内人知晓,支付宝学的是全球在线支付巨头美国PayPal公司。PayPal早在1999年就推出了将PayPal竞价推广账户余额资金投入于货币市场基金的模式,2000年年化收益率达到5。56%,却最后于2011年6月清盘关闭,缘由是收益率过低,引发了大规模赎回[10]。因此,难保余额宝以后遭遇资金链断裂时不陷入筹资诈骗的泥潭。

3、二次违法性原则下的刑法尴尬。

(一)刑法中的二次违法性理论。

上述三个罪名有一个一同的特征,即均为法定犯。刑法中的法定犯(又称行政犯),是指违反行政法规中的禁止性规范并由行政法规中的刑事法规所规定的犯罪。法定犯的特征在于,其原来都是没被觉得是犯罪,因为社会状况的变化,在一些经济、行政法律规定中第一作为被禁止的行为或作为犯罪加以规定,而后在修订的刑法中予以吸收而被规定为犯罪。理论上一般觉得,法定犯的最大特点在于其“二次违法性”[11]。也就是说,在现代社会存在着多方面、多层次的法律规范,它们有机地组成一个完整的法律体系。在这个法律体系中存在着一种严格的阶梯关系。刑法是保证各种法律规范得以推行贯彻实行的最后一道屏障,一直处于保障法的地位。某种行为假如可以用其他部门法调整,就不可以动用刑法[12]。假如一个行为未违反其他部门法,就根本谈不上构成犯罪。下面,大家就以行政监管为主线,民事法律关系为辅线,探讨余额宝是不是存在民事与行政范围的“首次”违法。

(二)余额宝中的民事法律关系。

余额宝是支付宝公司针对支付宝竞价推广账户余额推出的一项增值服务,用户可以把支付宝里的余额转入余额宝,被确认后即视为买入了天弘基金公司旗下的“增利宝”货币基金,可以获得比银行活期存款利息高不少的收益。在余额宝的设计中存在三办法律主体,即支付宝公司、基金公司、余额宝顾客,其中,基金公司将我们的基金商品嵌入到余额宝中,是基金的销售者;余额宝顾客自动购买和持有余额宝嵌入的基金商品,是基金的资金投入人和受益人;而支付宝公司则是基金交易双方顾客资源的中介人和第三方支付工具的提供者[13]。这样来看,委托理财关系只存在于基金公司和余额宝用户之间,支付宝公司只是资金中转站,并未与余额宝用户形成委托理财关系。虽然余额宝以“会挣钱的支付宝”为宣传口号向不特定的人募筹资金,但用户的资金进入余额宝后立即以申购基金的方法转入天弘基金名下。支付宝既未实质占有用户资金,也未对用户资金进行资金投入理财。

(三)余额宝中的行政法律监管。

余额宝横跨资金第三方支付和基金资金投入等不同金融细分范围,也相应要遭到多个行政法规和不同行政部门的监管:作为第三方支付业务,要遭到央行的监管;作为基金销售,要遭到证监会监管[14]。

在第三方支付业务方面,中国人民银行先后颁布了《非金融机构支付服务管理方法》《支付机构顾客备付金存管方法》等法规,对第三方支付机构的市场准入、业务规范等内容进行了规定。依据有关规定,非金融机构提供支付服务需要按规定获得《支付业务许可证》,成为支付机构。2011年9月1日是第三方支付机构获得许可证的最后期限,逾期未获得的企业将不能继续从事支付业务。在此背景下,支付宝公司于2011年5月26日获得了央行颁发的国内第一张《支付业务许可证》[15]。因此,在第三方支付方面,支付宝公司符合现行行政监管需要。

在基金销售方面,2011年《证券资金投入基金销售管理方法》推行,证监会陆续开放了基金第三方销售与支付牌照,允许银行、基金、证券等金融机构外的更多第三方企业参与,以促进基金业电商化进步。在此背景下,支付宝公司于2012年5月11日获得了证监会颁发的基金第三方支付牌照,正式为基金公司和资金投入者提供基金第三方支付结算服务[16]。

除此之外,在2013证监会最新公布了《证券资金投入基金销售机构通过第三方电商平台拓展业务管理暂行规定》,明确规定了第三方电商平台和基金销售机构的备案需要、服务责任、信息展示、资金投入人权益保护、第三方电商平台经营者责任、竞价推广账户管理、资金投入人资料及买卖信息的安全保密、违规行为处罚等内容。在余额宝与天弘基金的合作中,支付宝作为第三方支付机构,仅需遵守上述法规的有关需要,特别是要对资金投入人的信息和竞价推广账户进行审慎管理,保证基金销售结算资金的安全,就不会有太大的问题。

行政法律监管中,争议较多的仍是余额宝的“类存款业务”。有看法觉得:按《证券资金投入基金销售管理方法》第二十八条需要,公司基金销售支付结算业务竞价推广账户应当与公司其他业务竞价推广账户有效隔离,以预防公司借助基金结算变相经营存款业务。而余额宝与支付宝无缝的划转便利,且未对外明确二者竞价推广账户的独立性并游离于既有银行监管以外,可能埋下二者是不是存在足够有效隔离的隐患。如此,支付宝通过一道内部并不透明的划线,突破了横亘于第三方支付公司所不可以逾越的存款业务红线[17]。笔者觉得,上述看法值得商榷。第一,依据前文对余额宝民事法律关系的剖析,虽然支付宝竞价推广账户内的余额可与余额宝达成无缝对接,但资金进入余额宝后立即以申购基金的方法转入天弘基金名下,支付宝也好、余额宝也罢,它们起到的均是第三方支付的通道用途。既然不实质占有,也就没有所谓的“类存款业务”。第二,此类金融商品的诞生和飞速进步,与监管部门的宽容分不开的。现在,中国真的面向一般资金投入者的合理资金投入方法不是太多,而是太少。余额宝等网络金融革新为资金投入人提供了更多的资金投入理财选择,假如能以此倒逼中国银行业改革,也不失为一次面向金融市场可持续进步的积极探索。

综上,余额宝在基本面上未出现民事或行政违法现象,虽然在某些行政监管范围存在争议,但到今天为止未有行政机关对其作出违法认定或处罚。因此,虽然对余额宝涉嫌违背刑法规定的声讨振振有词,但依据二次违法性原则,刑法介入尚无依据。

4、刑法介入网络金融的政策取向。

那样,是不是意味着刑法要彻底放弃对余额宝等网络金融革新范围的法律监管呢?笔者觉得刑法作为法律保护的最后一道屏障,彻底退出是不现实的,重要还是一个度的把握。在网络金融的刑法规制方面,大家应把握以下几个原则:

一是坚持二次违法性原则。一方面,对构成行政违法的同时又构成犯罪的,应坚决予以刑事打击。这也是不少金融行政监管法律法规对刑法的具体需要。以擅自设立金融机构罪为例,《商业银行法》第八十一条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”《非法全融机构和非法金融业务活动取缔方法》第二十三条规定:“擅自批准设立非法金融机构或者擅自批准从事非法金融业务活动的,对直接负责的主管职员和其他直接责任职员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这两项规定均是行政法律法规呼唤擅自设立金融机构罪介入的具体表现。另一方面,对是不是构成行政违法存在争议的行为,在行政机关未做出违法认定之前,即便涉嫌违反刑法条文,刑法也不可以提前介入。其理由正如大塚仁所说:“只有在其他法律的保护不充分时,才能允许刑法进行法益保护,如此的关系叫做刑法的第二次性质或者补充性质,刑法的适用需要慎重并且谦虚。”[18]。

二是坚持公平原则。以余额宝为例,刚刚大家虽然对其行政违法与否存在较大争议,但依据二次违法性原则,刑法不可以随便介入。但否所有已定罪的非法吸收公众存款行为都事先经过了行政监管部门的违法性认定呢?假如答案是相反的,那刑法就有选择性打击之嫌。也有人觉得,选择性打击是法治社会需要付出的代价。由于无论在什么范围,绝对公平只能是理想目的,法律也一样,日常的法律只能最大限度地追求相对公平。话虽很好,但另一方面,在只对部分非法吸收公众存款犯罪行为追究刑事责任的时候,此种选择性司法被一些人指责为刑事报复的工具[19]。而且法律历来强调“法不强人所难”、“法不责众”。假如刑法中的某个条文能让广大民众动辄入罪,那样,这项规定就不是一个适应社会进步规律的“良法”。大家都知道,在民营经济发达区域,民营企业要进步就要启动资金和流动资金,但因为民营经济从合法金融机构难以获得必需的资金,只能进行民间筹资。在这部分区域,民间筹资呈常见状况,其中非法吸收公众存款案件比率较大。鉴于此,笔者觉得,在民间筹资范围,非法吸收公众存款罪等罪名应使用逐步退出的办法,刑法应尽可能降低对民间筹资的介入,尽可能让其他部门法去调控这部分市场。

三是要坚持鼓励革新原则。经济学中有一个定义叫“鲶鱼效应”:沙丁鱼生性喜欢安静,追求平稳,在长途运输中容易缺氧死亡。为提升沙丁鱼的存活率,渔夫总是在装满沙丁鱼的鱼槽里放进一条好动的鲶鱼故意搅局,加速沙丁鱼的游动,如此沙丁鱼缺氧的问题就迎刃而解了。这就是著名的“鲶鱼效应”,即采取一种方法或手段,刺激一些企业活跃起来投入到市场中积极参与角逐,从而激活市场中的同行业企业。余额宝等网络金融商品之所以引起热议,就是由于它就像跳进金融市场的一个搅局者,它将对利率市场化起到倒逼用途,银行要想留住我们的顾客,除去拓展金融革新,提升服务水平外,向储户提供肯定具吸引力的利率标准也是不可少的[20]。余额宝的“鲶鱼效应”有益于推进国内步履蹒跚的金融市场改革,有益于促进银行这部分体制内的沙丁鱼们在进行自我检讨的同时更好地提升服务水平和革新意识。从鼓励革新的角度上说,刑事政策也宜以适合宽松为主。

参考文献:

[1]程学军。论网络金融进步与法律监管[J]。中海外资,2013,(9):55。

[2]陶力。支付宝母公司11。8亿强势控股天弘基金[N]。每天财经日报,2013-10-10。

[3]张頔。余额宝是如何挣钱的[N]。齐鲁晚报,2014-01-28。

[4][8][14]周寒梅。人气爆棚的网络金融真的可以“躺着挣钱”[N]。上海法治报,2013-11-01。

[5]王艳伟。余额宝意料之外变身高富帅公募集体焦虑四处挖角[N]。第一财经日报,2013-07-15。

[6]王春丽,王森坚。网络金融理财的法律规制——以阿里余额宝为视角[J]。上海政法学院学报,2013,(5):66-70。

[7][17]王兰。余额宝:网络金融年代的“鲶鱼”[N]。中国社会科学报,2013-08-21。

[9]陈斌。把余额宝升格为商业银行[N]。南方周末,2014-02-27。

[10]胡小静。余额宝失窃为什么索赔遭拒[N]。北京日报,2013-09-11。

[11]刘宪权。中国(上海)自由贸易试验区成立对刑法适用之影响[J]。法学,2013,(12):129-137。

[12]肖晚祥。保险诈骗罪的若干问题研究[J]。政治与法律,2010,(1):29-36。

[13]赵莉。以余额宝为视角浅析网络金融的法律规制[EB/OL]。(2013-09-04)[2014-03-16]。http://news。chinaventure。com。cn/11/172/1378264519。shtml。

[15]艾缇。支付宝获国内首张《支付业务许可证》[N]。江南时报,2011-05-27。

[16]贾抒。支付宝获第三方基金支付牌照[N]。南方日报,2012-05-18。

[18]大塚仁。刑法概说(总论)(第三版)[M]。北京:中国人民大学出版社,2009:25。

[19]王飞。非法吸收公众存款罪的刑事政策取向[J]。山西政法管理干部学院学报,2013,(3):161-163。

[20]夏志琼。余额宝倒逼利率上升和银行改革[N]。金融时报,2014-01-28。

 
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